A Fase Final para Aprovação da Nova Lei de Licitações e os Possíveis Vetos Presidenciais
1. Conforme destacamos no primeiro artigo sobre a Nova Lei de Licitações, uma nova estrutura legislativa está prestes a ser publicada e, agora, o processo legislativo está em sua última fase, com prazo para sanção expressa até início do mês de abril/2021. O silêncio até esta data, nos termos do artigo 66, §3º da Constituição Federal, importará em sanção tácita e o texto aprovado pelo Poder Legislativo seguirá para publicação.
2. A tendência, contudo, é que a Presidência da República, ao receber o texto aprovado e revisado das casas legislativas, aprecie, em 15 dias úteis, se é caso de: sanção integral (concordância em todos os seus termos e envio para publicação); veto integral (discordância fundamentada em todos os seus termos); e sanção com vetos parciais (concordância com o contexto geral do projeto aprovado, mas discordância fundamentada de pontos específicos).
3. Destaca-se, ainda, que nas hipóteses de veto, total ou parcial, a análise é retomada pelas casas legislativas para votarem sobre a manutenção ou a desconstituição do veto presidencial.
4. Feita a análise sobre o caminho que o projeto ainda percorrerá, aponta-se a seguir as possíveis questões que podem motivar a existência de vetos por parte da Presidência. Desde já, destaca ser improvável o veto integral do projeto aprovado, contudo, diante da amplitude e da extensão temática abordada nos seus 190 artigos, é possível, e bastante provável, que existam vetos pontuais, seja de artigos, parágrafos, incisos ou alíneas.
5. Independente das diversas críticas formuladas por estudiosos e associações de determinados setores da economia, a análise da Presidência possui abordagem limitada às hipóteses do artigo 66 da Constituição Federal, no sentido de que precisará fundamentar a inconstitucionalidade do texto (motivo jurídico) ou que o projeto aprovado é contrário ao interesse público (motivo político).
6. Pois bem, os pontos que serão destacados como possíveis vetos da Presidência da República estão ligados às questões jurídicas, ou seja, a questões que levam a crer que o dispositivo analisado pode ser considerado inconstitucional.
7. A primeira situação de possível inconstitucionalidade está no artigo 32, o qual apresenta a nova modalidade de licitação denominada diálogo competitivo (explicado em nosso primeiro texto). Contudo, a questão abordada não atinge a constitucionalidade da nova modalidade, mas uma disposição constante no §1º, inciso XII, do dispositivo em questão.
8. Isso porque, ao delimitar que: “órgão de controle externo poderá acompanhar e monitorar os diálogos competitivos, opinando, no prazo máximo de 40 (quarenta) dias úteis, sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade da licitação, antes da celebração do contrato”, entende-se que o dispositivo não apresenta a clareza exigível para que a legislação seja eficaz. Observe-se que, na parte inicial do texto normativo, é apresentada uma possibilidade (“poderá”) do órgão de controle externo acompanhar e monitorar os diálogos competitivos. Contudo, ao final da redação, o dispositivo impõe uma manifestação, em um prazo máximo de 40 dias úteis; e mais, não define o que deve ocorrer se a manifestação não for tempestiva.
9. Ademais, a competência para opinar sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade da licitação é uma competência atribuída constitucionalmente à Advocacia Pública, conforme os artigos 131 e 132 da Constituição Federal. Neste sentido, não caberia ao órgão de controle externo optar previamente sobre o procedimento, já que seu papel constitucional é controlar posteriormente o caso concreto.
10. Também restaram alguns pontos não especificados no dispositivo, pois não define se a opinião do órgão de controle seria vinculante ou não e nem qual seria os órgãos de controle (Tribunal de Contas ou Ministério Público).
11. Assim sendo, é possível identificar a fragilidade do inciso XII, do §1º, do artigo 32 do projeto de lei aprovado, haja vista apresentar situações que transbordam sobre a competência fixada na Constituição Federal, interferindo na atividade típica da Advocacia Pública e na autonomia administrativa dos órgãos constitucionais de soberania dos demais entes federativos.
12. Outro dispositivo que pode ser considerado inconstitucional no projeto de lei aprovado é o inciso II, do artigo 41. O texto aprovado dispõe os meios aptos a comprovarem a qualidade de produtos similares aos das marcas eventualmente indicados no edital. Neste sentido, o inciso II aponta que seria possível a apresentação de “declaração de atendimento satisfatório emitida por outro órgão ou entidade de nível federativo equivalente ou superior que tenha adquirido o produto.”
13. Acontece que, não pode existir gradação de presunção de veracidade de documento público a partir do nível federativo, sob pena de ofensa ao pacto federativo, disposto em nossa Constituição Federal, nos artigos 1º, 18 e 19.
14. A título de exemplo prático, uma declaração de atendimento satisfatório firmado pelo Estado de Sergipe serviria para comprovação numa licitação no Executivo de Aracaju ou no de Itabaiana, mas não prestaria para uma licitação para a Universidade Federal de Sergipe. O critério utilizado neste dispositivo, neste sentido, vai de encontro ao pacto federativo e a vedação expressa constante no artigo 19, II, da Constituição Federal, haja vista que, independente da esfera governamental que emitiu a declaração, o documento possui fé pública.
15. O terceiro ponto que pode ter sua inconstitucionalidade reconhecida no momento do veto, é o artigo 160 do projeto de lei aprovado. A redação do dispositivo define que:
Os órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos deverão, no prazo máximo 15 (quinze) dias úteis, contado da data de aplicação da sanção, informar e manter atualizados os dados relativos às sanções por eles aplicadas, para fins de publicidade no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), instituídos no âmbito do Poder Executivo federal. Parágrafo único. Para fins de aplicação das penas previstas nos incisos I, II, III e IV do caput do art. 155 desta Lei, o Poder Executivo regulamentará a forma de cômputo e as consequências da soma de diversas sanções aplicadas a uma mesma empresa e derivadas de contratos distintos.
16. A ofensa ao texto constitucional, neste caso, pode ser evidenciada tanto em relação a não observação do pacto federativo, quanto à separação dos poderes, haja vista mostrar-se invasivo à autonomia normativa e de administração dos entes estaduais, municiais e dos demais órgãos públicos com soberania.
17. Já em relação ao artigo 172, quarto dispositivo apontado como possível de ser vetado, observa-se que o projeto de lei ordinária adentrou em matéria de competência constitucional seja dos Tribunais de Contas Estaduais e Municipais, seja também do Ministério Público.
18. O texto do artigo 172 define que: “os órgãos de controle deverão orientar-se pelos enunciados das súmulas do Tribunal de Contas da União [...]”. Ademais, o Parágrafo Único deste dispositivo determina que: “A decisão que não acompanhar a orientação a que se refere o caput deste artigo deverá apresentar motivos relevantes devidamente justificados”.
19. Percebe-se, neste sentido, que o dispositivo legal desestima as competências dos demais órgãos de controle, concedendo ao TCU um padrão hermenêutico que não lhe foi atribuído pela Constituição Federal.
20. Ademais, no sistema constitucional brasileiro o exercício da jurisdição em caráter definitivo é incumbência do Judiciário e, inclusive, para o caso em questão, já possui definição de competência definida no artigo 105, III, a, da Constituição Federal, que atribuiu ao STJ a competência para manter a integridade da legislação federal.
21. O artigo 181 do projeto de lei aprovado aponto outro caso de afronta ao pacto federativo. Isso porque, ao definir que: “Os entes federativos instituirão centrais de compras, com o objetivo de realizar compras em grande escala, para atender a diversos órgãos e entidades [...]”; a imposição aos demais entes da federação, por meio de formação de consórcios, viola a vontade dos órgãos, os quais possuem legitimidade para tomar decisões político-administrativas próprias, nos termos da Constituição Federal.
22. O último dispositivo que apontamos como passível de ser vetado, por inconstitucionalidade, é o artigo 184. Isso porque, atribui uma competência ao Poder Executivo Federal que fere as disposições do pacto federativo firmado na Constituição Federal. Como consequência, concede poder para que o Executivo Federal adentre na esfera de competência dos demais entes federativos (Estados, Municípios e Distrito Federal).
23. Conforme é possível observar, no campo da inconstitucionalidade, o veto presidencial pode abranger esses dispositivos. A maioria deles está relacionada ao excessivo poder atribuído aos órgãos externos (Tribunais de Contas e Ministério Público), o que é uma consequência lógica do espírito desse projeto de Lei.
24. Ora, conforme abordado no primeiro artigo, a alteração legislativa busca combater a corrupção, aumentando excessivamente o poder dos órgãos de controle. Em sendo assim, além da matéria em si (ampliação de tipos penais e o agravamento das penas), a nova lei de licitações também possui um procedimento mais rigoroso, em alguns pontos arbitrários e incisivos em matérias que não poderiam ser abarcadas na esfera de legislação infraconstitucional.
25. Destarte, mais uma vez salientemos que, além da cautela de praxe exigida para os agentes públicos, cabe uma maior atenção também aos particulares que forem participar das novas modalidades de licitações e dos novos contratos públicos.
26. Até porque, as modificações buscam combater a corrupção e, nessa batalha, muita vezes os empresários (licitantes) não possuem um conhecimento específico das regras de Direito Administrativo e Gestão Pública, podendo recair em irregularidades ou até mesmo condutas que caracterizam crimes.
27. Reitera-se, por oportuno, nossa afirmativa do primeiro texto: “os empresários devem investir em compliance através de assessorias capacitadas a fim de reduzirem os riscos com infrações cíveis e também penais diante das novas modificações”.
Logo em breve teremos o texto oficial da Nova Lei de Licitações, além dessas questões de possível inconstitucionalidade, é possível que existam alguns vetos de conteúdo político (sob o fundamento do melhor interesse público). Sobre estes, discutiremos no próximo artigo, já com o texto legal publicado e vigente.