É certo que a evolução tecnológica resultou em relevantes mudanças na forma de realizar relações jurídicas. O mundo e as relações humanas são cada vez mais digitais e, neste ponto, a pandemia da COVID-19, vivenciada há mais de dois anos, forçou o desencadeamento de soluções válidas para as relações à distância ou não presenciais.
Nesse contexto, as contratações por meio eletrônico fazem parte de nossa realidade e não mais podem ser consideradas como uma novidade. A sua aceitação e exequibilidade, contudo, exige cautela e observação a algumas questões essenciais.
Isso porque, ainda não se tem, no Brasil, uma legislação que discipline a regulamentação específica dos contratos eletrônicos. Assim sendo, a prática jurídica enquadra estes contratos na esfera de contratos anômalos, com previsão legal do Código Civil Brasileiro.
Neste aspecto, um dos principais requisitos a serem observados é em relação à assinatura. A assinatura eletrônica pode ocorrer em diferentes modalidades, sendo que o Regulamento 910/14 do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, classificou-as da seguinte forma:
Assinatura eletrônica simples: dados em formato eletrônico que se ligam ou estão logicamente associados a outros dados em formato eletrônico e que sejam utilizados pelo signatário para assinar;
Assinatura eletrônica avançada: uma assinatura eletrônica que tenha os seguintes requisitos: é associada de modo único ao signatário, permite a sua identificação, fica sob seu controle exclusivo e se vincula aos dados por ela assinados de tal forma que seja detectável qualquer alteração posterior;
Assinatura eletrônica qualificada: uma assinatura eletrônica avançada criada por um dispositivo qualificado de criação de assinaturas eletrônicas e que se baseie num certificado digital qualificado de assinatura eletrônica.
No Brasil, a primeira norma que tratou expressamente do tema foi a Medida Provisória 2.200, de 24 de agosto de 2001, reconhecendo a assinatura digital – aquela produzida com a utilização de processo de certificação reconhecido e gerenciado pela Autoridade Certificadora Raiz, responsável pela emissão e gestão de certificados digitais e que foi instituída pela MP.
A Medida Provisória, além de instituir presunção de veracidade da assinatura digital, equiparando-a a uma assinatura tradicional prevista no Código Civil (art. 10, §1º, MP 2.200/01), reconheceu a possibilidade de utilização de outras modalidades de assinatura eletrônica, ao dispor, no seu art. 10, §2º, que a disposição acerca da assinatura digital com certificado "não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento".
A mais recente norma brasileira que trata da matéria, apesar de ser específica para o setor público, é a lei 14.603, de 23 de setembro de 2020, que conceitua assinatura eletrônica no seu art. 3º, inciso II, como "os dados em formato eletrônico que se ligam ou estão logicamente associados a outros dados em formato eletrônico e que são utilizados pelo signatário para assinar".
A legislação foi inspirada no Regulamento 910/2014 da União Europeia e, no seu artigo 4º, apresenta os mesmos critérios de classificação das assinaturas eletrônicas utilizado pela norma europeia:
Assinatura eletrônica simples: a que permite identificar o seu signatário e a que anexa ou associa dados a outros dados em formato eletrônico do signatário;
Assinatura eletrônica avançada: a que utiliza certificados não emitidos pela ICP-Brasil ou outro meio de comprovação da autoria e da integridade de documentos em forma eletrônica, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento, com as seguintes características: a) está associada ao signatário de maneira unívoca; b) utiliza dados para a criação de assinatura eletrônica cujo signatário pode, com elevado nível de confiança, operar sob o seu controle exclusivo; c) está relacionada aos dados a ela associados de tal modo que qualquer modificação posterior é detectável;
Assinatura eletrônica qualificada (assinatura digital): a que utiliza certificado digital, nos termos do § 1º do art. 10 da MP 2.200, de 24 de agosto de 2001, acima mencionada.
A lei designa no §3º, do artigo 4º, a assinatura eletrônica qualificada como a que possui "nível mais elevado de confiabilidade", equiparando a mesma à assinatura tradicional para efeitos de prova, nos termos do art. 219 e 221, do CC.
Importante registrar, neste sentido, que o Código Civil Brasileiro prestigia o princípio da liberdade das formas, ao dispor, em seu art. 107, que a validade da declaração de vontade não depende de forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir. Por sua vez, o Código de Processo Civil prevê, no art. 369, o princípio da atipicidade das provas, permitindo que quaisquer meios de provas sejam utilizados, desde que sejam legais e moralmente legítimos, o que é o caso de todas as modalidades de assinaturas eletrônicas, desde que não sejam modificáveis, possibilitem a identificação de autenticidade da autoria e a declaração de vontade do signatário.
Ocorre que, muito embora todas as modalidades de assinaturas eletrônicas sejam capazes de dar validade ao documento, em se tratando de exequibilidade, ou seja, a força do contrato como um título executivo extrajudicial, até o presente momento, a jurisprudência pátria tem exigido, exclusivamente, a assinatura digital (com certificado do ICP-Brasil).
Neste sentido, o STJ possui precedente a respeito da matéria, desde 2018, conferindo a qualidade de título executivo extrajudicial a contrato eletrônico de mútuo celebrado sem a assinatura de duas testemunhas, mas com assinatura digital. Trata-se do Recurso Especial 1.495.920/DF.
Destarte, diante dos inúmeros contratos e diversas formas de assinaturas existentes atualmente, o grande desafio é uma regulamentação precisa, de modo a conceder liberdade, clareza, segurança e exequibilidade, de modo a não limitar estes fatores tão somente às assinaturas digitais com certificados digitais vinculados ao ICP-Brasil.