Há muito tempo tem se falado a respeito do custo Brasil como um percalço à competitividade e ao crescimento industrial do país. O termo em questão apareceu pela primeira vez num seminário promovido pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) em 1995, quando, naquela ocasião, já se discutia a necessidade de uma reforma tributária que eliminasse os impostos cumulativos vigentes nas esferas federal, estadual e municipal.
Vinte e sete anos após, nada mudou, há quem diga que até piorou, mas é certo que a complexidade do sistema tributário brasileiro atinge a todos, dos profissionais com as melhores condições para tentar decifrar o sistema atual aos contribuintes desprovidos do conhecimento necessário para tanto.
Não é um segredo para ninguém que a existência de um ordenamento tributário não complexo beneficia a eficiência da gestão empresarial, pois a confusão tributária não só torna os custos tributários imprevisíveis, como também desestabiliza toda a economia e planejamento de investimentos no País.
Sob esse viés, as notícias sobre a Lei Complementar 190/22 que regula a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) tem sido uma verdadeira representação do caos tributário no nosso país.
O tema de fundo do referido projeto já foi objeto de decisões do STF (RE 1.287.019 e ADI 5.469) que declaram a inconstitucionalidade de diversas cláusulas do Convênio ICMS n° 93/2015 e também, à época, já houve questionamento à respeito da decisão que, em suma, deu ao Congresso Nacional um prazo, que se extinguiu em 31/12/2021, para aprovar uma lei complementar que regulasse a matéria.
Mesmo com a ciência da extinção do prazo, tão somente no dia 20/12/2021 o Parlamento enviou o PLP 32/21 para sanção presidencial, que, por alguma razão, somente veio sancionar a lei no último dia 05/01/2022.
Assim, restou para o contribuinte a seguinte dúvida: Haverá o recolhimento do DIFAL em 2022? Se sim, a partir de quando deverá iniciar o recolhimento?
Desta feita, parece bastante claro que a referida lei complementar editada e sancionada tão somente em 2022 é a base de validade para as legislações estaduais, conforme o próprio Supremo Tribunal Federal determinou assim como a Constituição Federal é bastante clara ao determinar que é vedado aos estados e ao DF cobrar o tributo no mesmo exercício financeiro e antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os tenha instituído ou aumentado.
Surge daí um novo questionamento: estamos diante de um novo tributo? Aparentemente, tudo indica que sim, esta foi a posição adotada pelo STF que apontou que o Convênio 93/2015 criou “uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino". Assim, as legislações estaduais devem observância ao termo de vigência consagrado na Constituição Federal (anterioridades), o conjugando ao estabelecido na LC 190/22.
Respondido essa questão, como nada no Brasil, ainda mais envolvendo direito tributário, é fácil de ser resolvida, partiremos da interpretação que não, a LC 190/22 não criou ou aumentou um novo tributo, ainda assim, estamos diante de uma confusão, a referida Lei aponta que sua validade tão somente produzirá seus efeitos observando o prazo de 90 (noventa dias), mas, aparentemente, as Fazendas Estaduais não ficaram felizes com o marco apontado.
Nesse trilhar, o Governo de Alagoas contestou a interrupção do recolhimento imediato do DIFAL/ICMS lá no Supremo Tribunal Federal arguindo que a LC 190/22 limita, de forma excessiva, o exercício da competência financeira dos estados, violando o pacto federativo. [1]
Outro argumento é o de que, como o Difal é um mecanismo de repartição de receitas entre os estados envolvidos na relação de consumo, a interrupção da cobrança desregula o sistema tributário e acentua diferenças regionais, em prejuízo dos estados menos desenvolvidos.
Já a Associação de Indústrias questiona no STF a cobrança do DIFAL em 2022, arguindo que é necessário obedecer ao princípio constitucional da anterioridade anual ou geral, segundo o qual uma lei que institui ou aumenta o valor de um imposto só pode produzir efeitos no ano seguinte ao de sua publicação. [2]
O tema em questão também tem chegado nos Tribunais de Justiça espalhados pelo país, sendo que já temos tanto decisões suspendendo o recolhimento do DIFAL no ano de 2022 [3] [4]como também decisões em sentido diverso, determinando o recolhimento de forma imediata [5]
Assim, sem saber ao certo o que pagar, para quem pagar e ainda quando pagar, fica registrado mais um caso do quão difícil e complexo é empreender em um país que não dá indícios do que será feito recomendando-se que continue sendo recolhido o DIFAL até que haja um posicionamento mais claro do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto para que seja ajuizado ações para reaver os valores pagos. Afinal, “no Brasil, até o passado é incerto”.