Com Licitação ou Sem Licitação, Quais as Cautelas e Noções Básicas Imprescindíveis para Contratar com a Administração Pública?

Em textos anteriores tratou-se sobre a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, e novel estrutura legislativa já em vigor. Ocorre que, os negócios realizados com a Administração Pública, além de exigir – em regra – o procedimento licitatório, também apresenta diversas questões pontuais que o diferencia sobremaneira dos contratos entre pessoas privadas.

A Lei nº 14.133/2021 dedica o Título III para definir as disposições a serem observadas nos contratos da Administração Pública, precisamente a partir do artigo 89 da Lei em destaque. Além do procedimento prévio, diversas outras formalidades são exigidas para se contratar com a Administração Pública, ainda que o procedimento inicial tenha recaído nas hipóteses excepcionais de dispensa ou de inexigibilidade de licitação.

As exigências, inclusive, podem ser até mesmo de garantia e alocações de risco, sempre com o intuito de evitar prejuízo para a Administração Pública. Todas essas questões são decorrentes de Preceitos e Princípios constitucionais, bem como das Prerrogativas previstas expressamente na lei.

Dentre os privilégios, é conferido à Administração Pública, em relação aos contratos:

·                Modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de Interesse Público;

·                Extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei;

·                Fiscalizar sua execução;

·                Aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial;

·                Ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, quando houver: risco à prestação de serviços essenciais; e necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.

Ademais, um grande risco que pode causar prejuízo ao contratado é a maneira de gerir do administrador. Isso porque, ainda que eventual falha que venha a provocar a nulidade do contrato seja originada da gestão, é possível responsabilizar também o contratado, tanto civil, quanto criminal e administrativamente.

Um notório exemplo disso, que ocorre com frequência principalmente na esfera municipal, são as contratações diretas de licitação (por dispensa ou inexigibilidade) realizadas de forma indevida pelo gestor público. Isso porque, havendo fiscalização e observando-se que a contratação não poderia ocorrer da forma excepcional, o contratado pode ser considerado um beneficiário da situação e, por conseguinte, sofre as pertinentes sanções.

Em sendo assim, ao surgir a oportunidade de contratar com a Administração Pública, é imprescindível o apoio jurídico de um especialista da área de Direito Administrativo, a fim de evitar prejuízos ao particular.

Reforça-se, conforme já reiterado nos texto anteriores, que muito embora a cautela seja obrigação primordial a ser observada pelos agentes públicos, os particulares também precisam ter atenção plena a cada detalhe do contrato, independente se a contratação precedeu de licitação ou será realizada de forma direta.

Conforme já destacado, grande parte das modificações promovidas pela nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos buscam combater a corrupção e, nessa batalha, muitas vezes os particulares - geralmente empresários – não possuem um conhecimento específico das regras de Direito Administrativo e Gestão Pública, podendo recair em ciladas, irregularidades ou até mesmo condutas que caracterizam crimes.

Persistente, neste sentido, a nossa afirmativa constantes nos textos anteriores acerca deste tema: “os empresários devem investir em compliance através de assessorias jurídicas capacitadas a fim de reduzirem os riscos com infrações cíveis, administrativas e, inclusive, criminais”.