Uma nova estrutura legislativa tem por objetivo introduzir novos hábitos, a fim de criar uma nova cultura no ambiente social. Com a Nova Lei de Licitações não vai ser diferente. O Projeto de Lei nº 4.253/2020, aprovado em dezembro de 2020, vem firmar pontos que até então tem se mostrado eficazes no âmbito das licitações e contratações públicas, mas também vem moldar, atualizar e desenvolver questões que demandavam melhorias.
O papel primordial do procedimento licitatório é manter o equilíbrio social na máquina pública, de modo que a gestão não tenha total liberdade a ponto de promover escolhas impróprias e escusas – desvirtuadas do interesse público.
Em sendo assim, as novas regras que em breve vigorarão, quando da sanção presidencial e consequente publicação da novel lei, têm por finalidade precípua otimizar os certames e garantir a observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, interesse público, transparência, competitividade e economicidade.
A atual legislação é considerada “A Nova Lei de Licitações” porque, de fato, estabelece um novo regramento, revoga a tão conhecida Lei nº 8.666/93 e a Lei 10.520/2002 (que criou o procedimento do pregão), além de outros institutos; e unifica, em âmbito nacional, as novas regras gerais sobre licitações e contratações públicas.
Dentre as alterações e inovações, neste artigo serão apresentados alguns dos mais relevantes assuntos do novo texto legal, ainda antes da sanção e publicação do texto definitivo e oficial, com o objetivo de já esclarecer as novas orientações tanto para os agentes públicos, quando para os empresários – propensos licitantes.
A primeira característica a ser pontuada no novo texto é que, apesar de haver inovações em temas específicos, foi mantida a gênese burocrática do regramento revogado. E isso se justifica porque inobstante tenha sido buscada a modernização dos procedimentos, um dos pontos cruciais foi o aumento do rigor no combate à corrupção, definindo-se profissionais específicos da área de licitações, tal qual o agente de contratação (artigo 8º do Projeto de Lei aprovado) e a promoção da gestão por competências para a designação dos agentes com atuação no campo das licitações. Além da nova figura e da forma especializada de designar os servidores com atuação do setor de licitações, a lei manteve a posição do pregoeiro – responsável pela condução dos certamente na modalidade pregão.
Aproveitando o ensejo, as modalidades de licitação também foram reestruturadas. Assim sendo, adotou-se como regra a inversão das fases de julgamento e habilitação em todas as modalidades, situação que antes só era verificada no pregão e no RDC (Regime Diferenciado de Contratação). Neste sentido, como regra, os procedimentos serão iniciados pela fase de julgamento para depois seguir para a fase de habilitação. Logo, somente se adentrará na esfera da habilitação do vencedor do certame.
As modalidades, agora regidas pelo artigo 28 do Projeto aprovado, são apenas: Pregão; Concorrência; Concurso; Leilão; e, de forma inovadora em nosso país, a modalidade Dialogo Competitivo. Deixam, portanto, de fazer parte do sistema de licitações as modalidades Tomada de Preços (até então bastante utilizada, principalmente quando o objeto era a execução de projetos de engenharia, ou seja, obras públicas) e o Convite (este já há muito tempo com pouco uso).
Além delas, também foi extinto o RDC, que era considerado uma modalidade de licitação. Contudo, muitas praticas desse regime foram incorporadas na nova lei, tais quais: o orçamento sigiloso, a contratação integrada, o critério de julgamento de maior retorno econômico, os modos de disputa aberto e fechado, dentre mais algumas aplicações.
A fim de facilitar a caracterização das modalidades constantes na Nova Lei de Licitações:
| MODALIDADE | CABIMENTO |
| Concorrência (art. 6º, XXXVIII c/c art. 29) | Contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e obras e serviços de engenharia e arquitetura; Contratação de bens e demais serviços considerados especiais. |
| Concurso (art. 6º, XXXIX) | Escolha de trabalho técnico, científico ou artístico. |
| Leilão (art. 6º, XL) | Alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos. |
| Pregão (art. 6º, XLI, c/c art. 29) | Obrigatoriamente, contratação de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles que possuam padrões de desempenho e qualidade aptos a serem objetivamente definidos no edital por meio de especificações usuais no mercado. OBS.: O pregão não poderá ser utilizado para licitar obras e serviços de engenharia. |
| Diálogo Competitivo (art. 6º, XLII, c/c art. 32) | Contratações cujo objeto é complexo a ponto de a Administração necessitar da colaboração do mercado para desenvolver as alternativas capazes de atender a necessidade/unitlidade pública a ser suprida com o contrato. |
De acordo com o projeto aprovado, o Pregão e a Concorrência “seguem o rito procedimental comum” (art. 29), ou seja, têm exatamente o mesmo procedimento. A diferença entre um e outro está apenas no critério de julgamento das propostas, pois no primeiro são aplicáveis apenas os critérios de menor preço ou de maior desconto, conforme disposição do artigo 6º, XLI. ao passo que na Concorrência as propostas podem ser julgadas com base nos critérios de menor preço, maior desconto, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço e maior retorno econômico, com base no que autoriza artigo 6º, XXXVIII.
Outro ponto relevante de se anotar é que o pregão passa a ser legalmente obrigatório para bens e serviços comuns (art. 6º, XLI). Na prática, percebe-se que além do pregão abranger a maiores os objetos que formarão os processos de licitação, as demais modalidades também “apregoadas”, já que também adotam as principais características do pregão.
A cerca da modalidade inovadora, qual seja, o Diálogo Competitivo, a intensão é a sua aplicação nos contratos de maior complexidade técnica, jurídica e financeira. O instituto originou-se na Europa e o principal objetivo é promover parcerias público-privadas, no sentido de que o setor privado possa contribuir para soluções na esfera pública.
Conforme se percebe, houve consideráveis mudanças em relação ao anterior sistema de licitações, mas um outro relevante e crucial tema abordado na nova legislação é a incorporação de ferramentas destinadas ao planejamento das contratações. A título de exemplo, passa a ser exigido que cada órgão formalize o plano de contratações anual (artigo 12). Esta inovação é muito importante para a maior qualidade e eficácia dos processos licitatórios e, consequentemente, das compras públicas.
Outra questão bastante interessante é a realização de contratações, preferencialmente, pela forma eletrônica, situação que poderá trazer maior dinamismo, segurança e, principalmente, transparência para os procedimentos de licitações e contratações públicas.
O Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP também passa a ser uma realidade com a nova lei. A sua missão é divulgar todas as licitações, de todos os entes, na esfera federal, estadual e municipal, tudo isso em um mesmo ambiente virtual.
Perceba que, de fato, são muitas as alterações constantes no projeto de lei aprovado. Muitas situações, sem dúvidas, trarão importantes resultados positivos para prática das licitações, mas outros pontos, são preocupantes.
Nesta primeira abordagem sobre a Nova Lei de Licitações, um ponto que preocupa é a ampliação de tipos penais e o agravamento das penas ali dispostas. É certo que a intensão do legislador foi reduzir os riscos de corrupção e fraudes nos procedimentos licitatórios. Contudo, a figura do licitante ou contratado, já submetido às cláusulas exorbitantes (ante as prerrogativas do interesse público), ainda assume riscos (já que o procedimento licitatório não é simples) de sofrer graves reprimendas no âmbito penal.
Destarte, além da cautela de praxe exigida para os agentes públicos, cabe uma maior atenção também aos particulares que forem participar das novas modalidades de licitações e dos novos contratos públicos.
Por parte do Poder Público, também é importante manter critérios seguros e transparentes para evitar o possível afastamento do interesse de particulares em participarem das licitações, porque isso causaria redução de disputa e, por conseguinte, a perda das melhores propostas.
Uma coisa é certa e já podemos concluir, os empresários devem investir em compliance através de assessorias capacitadas a fim de reduzirem os riscos com infrações cíveis e também penais diante das novas modificações.
Este texto foi só uma introdução do projeto de lei aprovado, com algumas das principais alterações que mais chamaram a nossa atenção. Logo em breve, assim que for publicado o texto oficial, escreveremos sobre temas mais específicos sobre a Nova Lei de Licitações.