No dia 13 de julho de 2017 foi promulgada a lei nº 13.467, também conhecida como Reforma Trabalhista que, entre outras importantes alterações, mudou completamente o entendimento firmado pelo Poder Judiciário acerca da terceirização, facilitando em muito a contratação de terceirizados.
Antes dela, a terceirização da atividade-fim era completamente proibida, sendo permitida somente a terceirização da atividade-meio da empresa. Para ilustrar este conceito, imaginemos uma padaria, nela um profissional (João) exerce a atividade de padeiro, enquanto outra (Maria) a de segurança, neste caso, João exerce a atividade fim, pois esta atividade está intimamente ligada à função desta empresa e Maria, a atividade meio, visto que esta atividade não está ligada diretamente ao estabelecimento.
Atualmente, a terceirização é permitida em seu sentido amplo, ou seja, não só a atividade meio é permitida, como também a atividade fim. Esta foi uma mudança legislativa que contou com o reforço do STF que, ao julgar o ARE 791932 e a ADPF 324 sedimentou o entendimento usado nos tribunais.
Só como exemplo desta importante evolução do direito, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, em 2019, por unanimidade, julgou a favor da terceirização da atividade-fim. Porém, ao pesquisar outros julgados sobre o tema, percebe-se que problemas com a terceirização são recorrentes no judiciário.
Por essa razão, antes de terceirizar a atividade fim da empresa, é essencial tomar algumas cautelas para evitar surpresas futuras em relação ao cumprimento das normas trabalhistas.
Capacidade econômica da empresa
Este elemento está fazendo com que muitas empresas sejam processadas por terceirização fraudulenta pelo MPT (Ministério Público do Trabalho). O principal fundamento utilizado é que o art. 4° da Lei nº 6.019/74, ao definir o conceito da terceirização de serviços, enfatiza que a empresa prestadora de serviços deverá possuir capacidade econômica compatível com a sua execução.
Sendo assim, a capacidade seria um requisito que abrange a adequação econômica da empresa para a resolução do contrato firmado com a tomadora do serviço. Para tal, será analisado se a prestadora do serviço possui alguma dívida (seja ela Tributária, trabalhista ou qualquer outra) e se o preço é compatível com os custos do serviço.
Neste sentido, o autor e professor de direito Homero Batista, em seu livro de comentários à reforma trabalhista, afirma que: “Terceirizar serviços para empresas sem capacidade financeira compatível com sua execução já desafiava a lógica, agora, desafia o texto legal. Será considerada terceirização ilegal.”.
Caso este requisito não seja respeitado na terceirização, a mesma será considerada como intermediação ilícita de mão de obra, conforme dispõe o art. 9º da CLT e, por consequência, será nula de pleno direito.
A presença de pessoalidade e subordinação entre o terceirizado e empresa contratante
Antes de tudo, para entendermos este tópico, necessário se faz o entendimento de um conceito de relação de trabalho que, segundo o autor Rogério Renzetti: “é configurada pela prestação de um trabalho de natureza não eventual, por pessoa natural com pessoalidade, subordinação e de forma onerosa.”.
Pois bem, muitas das ações analisadas usavam este conceito para definir a terceirização como ilícita ou fraudulenta, por esta razão, passaremos a uma análise minuciosa dos dois elementos mais importantes deste conceito – a pessoalidade e a subordinação.
Pessoalidade
Já imaginou contratar um funcionário extremamente qualificado para o cargo e, em um dia de indisposição ele simplesmente faltar e chamar um primo dele que você nunca viu na vida para cobri-lo? Essa situação está completamente errada justamente porque a relação de emprego exige a pessoalidade, ou seja, somente a pessoa que você contratou poderá exercer a função.
Esta é uma regra absoluta para toda contratação, porém, quando se trata de terceirização, devemos observar esta regra com atenção, afinal a relação de emprego existente é entre o terceirizado e a empresa prestadora do serviço e não entre aquele e a empresa tomadora do serviço.
Portanto, deve-se tomar cuidado com a presença do elemento pessoalidade na terceirização, afinal, além de configurar relação de trabalho entre o terceirizado e o tomador do serviço, serve como indício para a caracterização da terceirização fraudulenta.
Subordinação
A subordinação pode ser considerada como o mais importante requisito da relação de emprego, como enfatiza Mauri?cio Godinho Delgado, em seu Curso de Direito do Trabalho.
Segundo o referido autor, este requisito consiste basicamente na situação pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços.
Neste contexto, importante se faz ressaltar o comentário feito por Domingos Sávio Zainaghi em sua CLT interpretada. O renomado doutrinador afirma que em casos que o funcionário trabalhe distante da sede da empresa, a subordinação pode ser menor, porém, desde que presente a mera possibilidade de dar ordens ou punir, será suficiente o requisito da subordinação.
Portanto, antes de realizar a contratação de mão de obra terceirizada, é de vital importância que as empresas tenham acompanhamento jurídico especializado para evitar a terceirização fraudulenta e correr o risco de ser processada pelo Ministério Público do Trabalho.